Рассылка sms-рекламы. Налоговые аспекты

ФАС России пришла к выводу, что распространение рекламы посредством sms-сообщений признается незаконным, если фирма предварительно не получила на это согласие абонентов. В таком случае в отношении компании возбуждается дело об административном правонарушении... Мы поговорим о налоговых нюансах распространения рекламы путем отправления sms.

На рассылку нужно получить согласие абонентов

Такой способ распространения рекламы, как рассылка sms-сообщений об акциях, скидках, новых коллекциях на телефонные номера абонентов, допустим в соответствии с частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ). Но при условии, что рассылка осуществляется с предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата. И если абонент обратится в организацию, производящую рассылку, с требованием прекратить распространение рекламы в его адрес, она обязана немедленно выполнить его требование.

К сожалению, в Законе № 38-ФЗ не прописан порядок получения согласия абонента на sms-рассылку в его адрес, поэтому организация должна разработать его самостоятельно. Например, путем анкетирования своих клиентов.

Использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора или набора абонентского номера недопустимо без учас­тия человека (запрещен автоматический дозвон). Об этом сказано в части 2 статьи 18 Закона № 38-ФЗ. В постановлении Президиума ВАС РФ от 31 марта 2009 г. № 15732/08 также отмечено, что, если рассылка не является автоматической, Закон № 38-ФЗ не нарушается.

Если организация распространяет рекламу с нарушением законодательства, она может быть привлечена к административной ответственности согласно статье 14.3 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Размер штрафа составит: для должностных лиц от 4000 до 20 000 руб., для юрлиц от 100 000 до 500 000 руб.

Налоговый учет расходов на рассылку

Подпункт 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ позволяет учесть в целях налогообложения прибыли расходы на рекламу. Но нам нужно выяснить, когда рассылка sms-сообщений подпадает под рекламную акцию, а когда нет.

Итак, в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В письме ФАС России от 5 апреля 2007 г. № АЦ/4624 сказано, что под не­определенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рек­ламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта реклами­рования.

Это значит, что в рекламе должны отсутствовать указания на конкретное лицо или группу лиц, для которых реклама создана и на восприятие которых она направлена. Тогда затраты на нее можно признать в налоговом учете (подп. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса РФ). Правда, расходы на sms-рассылки будут нормироваться: они принимаются в размере 1 процента от выручки (п. 4 ст. 264 Налогового кодекса РФ).

А вот расходы на изготовление и безвозмездное распространение рекламных материалов посредством почтовой рассылки по адресным базам предприятий не относятся к рекламным в целях налогообложения прибыли, поскольку такая информация предназначена для конкретных лиц (письмо Минфина России от 5 июля 2011 г. № 03-03-06/1/392). Аналогичное мнение высказано в письме УФНС России по г. Москве от 30 сентября 2008 г. № 20-12/091764.

Иначе говоря, данные затраты не могут быть учтены организацией в составе расходов на рекламу в соответствии с подпунктом 28 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ.

В то же время такие суммы могут быть признаны в налоговом учете, согласно подпункту 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ, как другие расходы, связанные с производст­вом и реализацией. Но для этого следует соблюсти требования статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Налоговики рассуждают так. Адресная рассылка информации является одним из способов увеличения числа покупателей, следовательно, связана с получением организацией доходов. Поэтому они не против признания таких затрат в налоговом учете (письмо УФНС России по г. Москве от 30 сентября 2008 г. № 20-12/091764).